DERECHO PENAL Y PERSONAS TRANSGENEROS DESDE LA TEORIA CRITICA TRAVESTI ARGENTINA.

Por: Lara María Bertolini

Colaboración: Dr. Javier T. Alvarez*

Una de las fracturas paradigmáticas que ha creado la Ley de Identidad de Género[1] (LIG) junto a los pactos y tratados internacionales es reconocer la necesidad de los Estados, sus órganos administrativos, normas y leyes el deber de respetar el derecho a la identidad, en este caso la identidad de género, produciendo la primer anomalía detectada en la concepción jurídica binaria establecida desde el derecho moderno.

Al establecerse desde el término legal a la cosa como un bien jurídico que raramente alude a las personas en términos generales, se corre del verdadero sentido de la construcción jurídica que es lograr solucionar ciertas problemáticas de derechos de las personas, pero no de las personas en sí y su bienestar.

Desde la respuesta dogmática a estas situaciones vemos como prima la fórmula cuasi matemática de la norma impuesta sobre la situación conflictiva a solucionar, prevaleciendo siempre la teoría dogmática produciendo inequidades al momento de ser trasladadas a la realidad social.

En el caso del derecho penal al ingresar las identidades de géneros y multiplicidades identitarias dentro del marco normativo de los derechos y deberes de las personas, surgen lagunas jurídicas[2]. Pero el caso de las identidades no binarias y sus relaciones sociales, vemos pues, excedida la norma y las legislaciones al aparecer la LIG e irrumpir en marcos que son excedidos por las nuevas identidades presentes en la sociedad fuera del binarismo biológico sexual.

Distintas situaciones tendientes a solucionar las problemáticas de las multiplicidades identitarias y de géneros han demostrado el quiebre del cántaro jurídico en lo que respecta a la materia que refiera, dado que al aparecer nuevos participes sociales con diferentes problemáticas estructurales, sin concepción metodológica o norma aplicativa respecto de esta situación jurídica quedan atadas al binarismo anteriormente nombrado.

¿Qué sucede entonces? les operadores jurídicos en cualquiera de sus áreas ve cómo se volatiliza la problemática de la producción desde la etapa de instrucción, la etapa de dictámenes y la etapa de conclusión y resolución por parte de un juez. ¿Por qué? Dado que desde las perspectivas de las ciencias sociales binarias expulsa todo entendimiento de realidades sociales no binarias, junto con sus problemáticas estructurales, que son conocidas consuetudinariamente pero no son reflejadas a nivel del marco teórico legal.

Uno de los casos más emblemáticos de la ruptura paradigmática en el derecho penal es el crimen de odio agravado por la identidad de género de Amancay Diana Sacayán. Diana reconocida activista de los derechos humanos de las identidades trangéneros a nivel mundial fue asesinada, luego de las pericias pertinentes y luego del proceso de instrucción se determinó la actuación de este sujeto, en donde: “El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 4 de la Capital –integrado por los jueces Adolfo Calvete, Ivana Bloch y Julio César Báez-, dio a conocer este lunes el veredicto en el juicio oral por el homicidio de Amancay Diana Sacayán. CIJ TV transmitió en vivo. El tribunal condenó a Gabriel David Marino a prisión perpetua por homicidio agravado por violencia de género y odio a la identidad de género. El hecho imputado ocurrió “entre los días sábado 10 y domingo 11 de octubre del año 2015 que derivara en la muerte de Amancay Diana Sacayán, cuyo cuerpo sin vida fuera hallado el día 13 de octubre de 2015, atado de manos y pies, amordazado y presentando signos de haber sido víctima de un hecho cometido con alto grado de violencia”[3].

El término travesticidio es un término no normativo, creado a partir de un caso para identificar los crímenes de odio contra la comunidad travesti. El problema es que la norma penal de donde surge el término-el art. 80 inc. 4 del C.P.- amplía la respuesta punitiva no por quien fue la víctima sino por las motivaciones del agente. Es decir que, si el agente mata a otra persona con odio a la comunidad travesti, pero da muerte, por ejemplo, a una mujer cis que estaba acompañando en la marcha contra los travesticidios, también se aplicaría la misma figura, aunque la víctima sea cis. Porque tal como está redactado el código hoy, no importa que la víctima sea travesti o trans, sino lo que importa es lo que motiva al sujeto activo. A diferencia de lo que ocurre con el femicidio, el art. 80 inc. 11, donde la pena se agrava por el hecho de que la víctima sea mujer y su muerte se enmarque en un caso de violencia de género. El art. 80 inc. 4 no agrava la pena por quien sea la víctima sino por lo que motiva al victimario. Diferencia importante que no puede dejarse pasar de largo, pensando pues en la conclusión que no podemos quedar sujetas a la acción del sujeto activo y el motivo, sino el hecho del acto en si ejecutado hacia una identidad transgénero, entendida desde las multiplicidades de géneros o multiplicidades identitarias, vislumbrando el crimen identitario

En dicha sentencia del tribunal nombrado, se utilizaron herramientas sostenidas desde la Ley de Protección Integral a las Mujeres[4] y así poder deshacer la trama binaria sostenida desde el artículo 80 inciso cuatro del Código Penal[5], para poder dirimir la diatriba presentada ante la existencia de una nueva identidad social: travesti en el caso descrpto, y asi hacer comprender desde el derecho penal la exclusión de los márgenes de los derechos universales.

Cabe que resaltar que el reconocimiento identitario por parte del Estado y sus registros correspondientes aún a la fecha no ha sido aplicado, esto genera una inequidad en la construcción de los deberes y derechos de las personas, dado que las identidades transgéneros en este caso somos conminadas a la obligatoriedad del cumplimiento de los deberes legales.

Al no haber marco específico de derechos identitarios, ya que estas construcciones fueron realizadas desde una superficialidad que entienden las problemáticas de los hombres y mujeres registrados desde lo sexual (mal reglado a nuestro entender desde el Registro Nacional de las Personas y el Registro Civil argentino) decantando en un derrame identitario binario, en consonancia con la teoria del derrame[6] económico-liberal y su impacto en la concepción de la teoria del derrame feminista[7].

Esta acción determinada por el hecho administrativo estatal, en donde hay una contradicción jurídica, dado que reconoce la identidad de género, no reconoce la autopercepción, sino que exige el cambio registral violentando la ley o tampoco lo hace desde su deseo registral por parte del estado nacional produciendo una brutal restricción desde el aparato administrativo del estado, que sólo permite el registro desde lo biológico binario.

A sabiendas de esta situación todo marco de construcción legal queda supeditado a la construcción de la legalidad binaria, perdiendo el eje de la situación problemática a resolver desde una identidad no reconocida por la hegemonía sexual, produciendo falencias en toda la operatividad jurídica dado que no hay un marco metodológico, o de conocimiento jurídico respecto de cómo aplicar normas binarias jurídicas en identidades no binarias en sí.

Sustentando estos razonamientos lo podemos percibir al ampliar la teoría penal del Dr. Zaffaroni[8], en donde identificamos el delito de autor por las formas de criminalización de determinados grupos sociales, y estos perseguidos por el control de las fuerzas de seguridad siendo criminalizadas por un aparato estigmatizante que circunda los partidismos políticos incidiendo en las decisiones judiciales según su posición social.

A la teoría del Dr. Zaffaroni podemos sumar desde la teoria travesti argentina (desde la teoria critica del derecho argentino) el delito de ser identitario: delito que se establece cuando los márgenes de la categoría social son abordados desde la identidad de género, que, al no encontrarse supeditada a la sexualidad, norma biológica y norma binaria establecida por la ciencia sociológica, hacen que surja un nuevo constituyente en la teoria del delito de autor: la identificación y persecución por la identidad de género, vale decir que ante la presión cultural de centurias, y la progresión cultural de la criminalización de las identidades trangéneros hacen que estas por el mero hecho de existir correspondan a una categoría de delito[9].

Produciéndose así un desarraigo en el principio constitucional de inocencia, de un proceso justo, sumado a esto la resistencia por parte de algunos operadores jurídicos, de las nuevas ciencias sociales que son aplicadas con el fin de reconocer las inequidades sobre estos grupos sociales nombrados, haciendo necesario que dichos que operadores, deban reflejar el acto de resolución dentro el marco de código penal binario, no queriendo conocer la realidad de la problemática social de esta persona, siendo la decisión antijurídica[10].

Estas situaciones en fallos judiciales han demostrado la estigmatización por parte del juez/a que dirime el conflicto[11], establecidas desde la pre conceptualización del ser delincuencial identificado en la identidad transgénero, pero no se hacen responsables de producir y sostener esa categorización de ser delincuencial, siendo elles mismes quienes negaron acceso a los derechos básicos y conminaron de cumplir con las obligaciones legales.

Al no haber estudios sociológicos sistematizados desde el propio Estado de las realidades estructurales de los colectivos trangéneros y de las identidades que en ellas se subsumen, sumada la resistencia del aparato administrativo del Estado en reconocer la multiplicidad identitaria y de géneros que conviven con la realidad social estructurada binaria de la época moderna, hace necesario reformular los códigos del sistema jurídico, dado que nuevos participes sociales se encuentran exomarginalizados[12] de la realidad jurídica validada desde la identidad sexual como única.

Entonces el sentido universal que se le da a la protección de la propiedad ha quedado en una situación crítica, dado la virulencia de la inequidad en los derechos de las personas, hace entendible la exigibilidad de los derechos humanos sobre las decisiones judiciales, siendo necesarias en la fundamentación de dictámenes y fallos.

Entonces la utilización de las ciencias sociales, establecen un marco concreto específico y real para la solución en el complejo marco penal, que hoy se reduce a la identidad sexual binaria, emergiendo la obligación de contemplar a las identidades trangéneros y multiplicidades identitarias que llevan un bagaje de inequidad al momento de llegar a la etapa de instrucción penal.

A modo de pensamiento final es necesario comprender que toda realidad identitaria tiene también posee un marco social de conflicto, el cual se debe dirimir en el territorio en cuestión, no siendo posible que otros ámbitos judiciales a mi entender, se apoderen de la problemática real cuando la situación de conflicto, se produce en un marco social determinado, en un lugar específico, en una historia cultural y territorial arraigada.

Lara Maria Bertolini

Femineidad travesti / Investigadora / Conferencista

Directora www.travazona.org

TraVajadora Judicial

*Dr. Javier Álvarez, Abogado (UBA). Especialista y magister en Derecho Penal (UTDT). Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en distintas universidades públicas y privadas

[1]http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm [2] http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/39/lagunas-del-derecho.pdf [3] https://www.cij.gov.ar/nota-30695-Caso-Diana-Sacay-n--condenaron-al-acusado-a-prisi-n-perpetua-por-homicidio-agravado-por-violencia-de-g-nero-y-odio-a-la-identidad-de-g-nero.html#:~:text=junio%20de%202018-,Caso%20Diana%20Sacay%C3%A1n%3A%20condenaron%20al%20acusado%20a%20prisi%C3%B3n%20perpetua%20por,a%20la%20identidad%20de%20g%C3%A9nero&text=El%20tribunal%20conden%C3%B3%20a%20Gabriel,a%20la%20identidad%20de%20g%C3%A9nero. [4] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/150000-154999/152155/norma.htm [5] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm#15 [6] https://revistabordes.unpaz.edu.ar/reflexiones-sobre-los-neoliberalismos-en-ciernes/ [7] https://www.travazona.org/post/derrame-feminista [8] Manual de Derecho penal parte general Autor Eugenio Raul Zaffaroni Editorial Ediar Derecho - teoria y practica Año 2006 Isbn19789505741953 [9] Bertolini, Lara María - Soberanía travesti : una identidad Argentina : introducción a la teo­ría crítica travesti Latinoamericana desde la teoría crítica del derecho / Lara María Bertolini. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Acercándonos Editorial, 2020. 160 p. ; 21 x 15 cm. ISBN 978-987-4400-55-0 1. Derecho a la Identidad de Género. I. Título. CDD 341.485 [10]https://www.agenciapacourondo.com.ar/generos/caso-luz-aime-la-justicia-aparto-dos-jueces-por-violacion-la-ley-de-identidad-de-genero [11] http://www.laplataajb.com.ar/2019/09/20/la-suspension-de-ruiz-reves-a-la-justicia-patriarcal/ [12] Lara Maria Bertolini – Soberanía travesti, una identidad argentina. ISBN 978-987-4400-55-0